很多公司可能想的是:不跟员工签合同就是劳务关系。至于劳动保护条件、社会保险之类的也可以马马虎虎混过去。
不签劳动合同,但也有劳动用工的事实,属于法律上所称的“事实劳动关系”。提供劳动的事实在第一位,至于签不签合同要以事实为准。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
存在事实劳动关系的,如果不签劳动合同。公司自从用工之日一个月后开始,在一年的期限内需要给劳动者提供双倍工资。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
这就是所谓的“不签劳动合同双倍赔偿”。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
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1、实践的困难
看起来规定很简单,但对司法机关来说很难判。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
很长一段时间里,我国的劳动力市场规范程度只能说懂的都懂,企业用工不签书面劳动合同是家常便饭,习惯成规矩,涉及诉讼的也不多。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
但从劳动合同法实施以来,“未签订书面劳动合同双倍工资差额”(劳动合同法#82)这一条的仲裁和诉讼直接井喷,劳动仲裁委和法院的处理能力都不够了。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
新规定想法好,但出现过一段时间的相关规范不明、配套规定不完善,加上“未签订”的定义在不同法官之间的理解不同,导致实践中的认定相当复杂。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
2、以双倍工资计算标准为例
计算标准是最常见的争议。公司发给你劳动者的酬劳,哪些是法律意义上的“工资”,应当计入双倍工资?文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
现在许多公司和劳动者在劳动合同、实际的劳动用工关系中,给劳动者的每个月收入并不固定。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/411.html
往往“平均工资”大于“基本工资”不少。
就这一点,法院认定标准也不同。有法院认为双倍工资的计算标准应当是基本工资,而有的法院就认为,应当以平均工资(实际发放的工资)为标准进行计算。
3、裁判思路详解
近年来经济下行,公司违反劳动法的情况很多,不签劳动合同、侵犯劳动者利益的情况可以说是真不少。
所以现在法院审判时,不签劳动合同的公司容易被严格处罚。同时,各地高级人民法院都会针对自己辖区内的经济用工实际情况,制定相应的制度。我们就以本人所在的上海为例。
让大家也了解一下之前律师眼中的“相关规范不明”有哪些方面。
(1)双倍工资的两种性质
从立法本意开始分析,认定双倍工资的本质不是一种劳动报酬,而是用人单位违法的责任。(关于劳动争议若干问题的解答2010)
为什么要这么区分?因为实践上的做法是:定量先定性。这与下一点有密切关系。
(2)仲裁时效
你主张双倍工资,是有申请仲裁时效的对吧,起点都是从没签合同的第二个月起算。
但劳动报酬的时效(劳动仲裁法#17.2-4)与法定责任的时效(劳动仲裁法#17.1-3),不一样。
(3)基数的确定
A.工资基数
对月工资有约定的,按照正常工作时间月工资确定。
没有约定、约定不明的,按照“协商-集体合同-同工同酬-国家有关规定”的顺序确定双倍工资计算基数。
还不能确定的,按照劳动者实际获得的月收入,扣除“加班工资”、“非常规性奖金“、“福利性项目”“风险性项目”。然后按照正常工作时间月工资确定。
但还有问题。如果月工资明确不了各个构成项目的怎么办?
那就由用人单位来举证。
举证不了的,那就真没其他推论手段了,你公司自己都说不明白,就依法自己承担后果吧。计算基数就按照劳动者实际获得的月收入来。
同时,还不得低于本市月最低工资标准。
B.加班工资基数
如果月工资有明确约定,辅以正常工作时间,可作为加班工资的计算基数。
如果工资是打包支付,或者约定与事实不符,又或者有证据证明单位恶意将应当算进正常工时的工资归入“一次性”的项目中,就是一团浑水了,很难搞清。
也不是没有办法,这时计算基数可以直接按实际收入的70%。
(4)劳动者恶意请求怎么办
错的不一定是公司,确实也有人为了套这笔双倍工资,找替身代签合同。
这不也是用人单位没有与他本人签劳动合同?
到了司法鉴定,确实能证明不是本人签的。法律为了保护大多数的劳动者,规定了必须本人签订才有效。
但是这种行为违反诚实信用(劳动合同法#3),不符合请求权基础(劳动合同法#82.1),用人单位能够提供对应证据的,这种恶意的劳动者也不会被支持。
(5)单位隐匿书面合同造成未签订的假象
主要出现在一些高管监守自盗,反过来要公司的双倍工资钱。
要看其他合理证据,法院也不傻。
4、关于“一裁终局”的问题
原则上,下列情况的劳动争议仲裁结束就完了,没得上诉:
追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的。(劳动仲裁调解法#47)
前面说了双倍赔偿,要分两块去看。其中超出合同约定劳动报酬的那部分赔偿,属于前面说的“法定责任”,按赔偿金看待,属于“一裁终局”,不能上诉。
5、一些补充的情况
(1)试用期也必须签订劳动合同
试用期不签劳动合同,一样要付双倍工资。
如果一份劳动合同中只有试用期,那这个“试用期”的定义无效,约定的期间属于“劳动正式用工”。
但是呢,这样就等于存在一份劳动合同了,公司也不需要支付双倍工资。
看起来公司是歪打正着,但后面想要辞退可就要按正式用工的标准,对劳动者还是好的。
(2)劳动合同格式
不必太过严格,注意约定明确大致工作内容、薪酬待遇、计算方式。
主要目的是保护劳动者,让员工有证据证明和公司之间有劳动关系。
(3)双倍工资的认定趋势
趋势就是,对公司不签劳动合同的处罚,加大力度。
比如广东地区,连加班费都会计入双倍的计算基数。
1F
你说的很对