入职合同不构成劳动合同,怎么办?

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劳动纠纷中一种比较麻烦的情况是,签了合同,但是法律认定上不是劳动合同。

这类劳动合同,各地行政机关提供的下载模板。各地行政部门提供的模板,一种是尽可能简化贴近实际、但是缺乏细致的约定,还有一种就是什么都有、大而无当,稍加调整就可能出现逻辑矛盾。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

但有这个东西在,肯定会有大量公司采用拿来主义,直接签模板。或者参考一下模板,由用工单位和劳动者自己拟定,更甚者,网上下载一份简单协议就签了。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

出了问题,这些协议中很多都不属于“劳动合同”。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

那能不能成立劳动关系?是否应当享有劳动者权益?如果能构成劳动关系,企业是否应当承担未签订劳动合同的责任?文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

问题会衍生更多的问题。文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

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1、怎样算是一份“劳动合同”

明文规定有几项是必备条款,一定要出现在劳动合同上的(劳动合同法#14):文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

1)公司名称、住所和法定代表人或负责人文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

2)劳动者的姓名、住址以及身份证号码文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

3)双方劳动关系的期限文章源自falvbiji.com远川行笔记-http://www.falvbiji.com/342.html

4)工作内容和工作地点

5)工作时间和休息休假

6)劳动报酬

7)社会保险

8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护

但在司法实践中,司法机关在处理案件时并不会严格地一条条对照。

不是法律规定不对,而是实际用工签的东西实在太随意,又不能一棍子打死,所以在实践中调整出了自己的认定标准。

像上面的工作休假、社保、职业防护,都是劳动者的权利,其实不约定也要依法享有,不必强求一定要作为劳动合同的条件。

难道劳动合同约定每天必须上班二十四小时,劳动者就得硬干?而且一般情况下,超过法定工作时间的公司得支付加班费。

购买社保是公司必须履行的义务,劳动保护和职业危害的防护,也是公司所必须提供的。

2、签订前需要重点关注什么?

工作内容和地点、劳动报酬这两项最为重要。

而且这是且是司法机关在审理劳动纠纷中会重点关注,而且会细察细究的两项。

这两项约定,不能在日后工作过程中随意单方变更。所以只能在签约之前、洽谈时就协商妥当。

后期变动工作地点和工作内容,会出现因调岗而引发的法律纠纷。

劳动报酬方面,属于每月固定月薪的可以明确约定。但如果涉及绩效考核、提成奖励,就只能约定基本工资,然后另行书面签订关于绩效考核的约定。将工资的计算方法书面化。

3、约定到什么程度才能认定为劳动合同

当然不是说约定了工作和报酬事项就属于“劳动合同”。

实践中会有一种情况:事实上形成劳动关系,但签订的材料不属于“劳动合同”,而被认定为未签订书面劳动合同。

这种情况下出现矛盾,公司得向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资差额。很可能因为书面材料格式的问题吃一个哑巴亏。

虽然“劳动合同”不需要约定太过复杂。但基本条款必须具备。

如:薪酬待遇、上班地点、工作内容等,缺少一些必备条款,很可能没法作为劳动合同生效。

另外对于难以固定收入的工作类型,尽可能签订薪酬计算方法,否则合同中薪酬待遇约定不明,也存在不成立劳动合同的风险。

说句题外话,即使详细的薪酬计算方法没法约定,最起码也要写入基本工资、工时、表明存在绩效工资。过于模糊的约定,法院于情于理确实没法分辨你们是劳动协议还是合作协议。

对劳动者来说,谈合同时对于薪酬具体标准避而不谈、或者不愿意落在纸面上(包括不愿意在合同外签订具体计算标准)的公司,你们自己都得掂量下靠不靠谱。

4、亲笔签名的问题

记住一个原则,只有自己签字才对自己生效。

而且劳动者有权保有一份签字的劳动合同(劳动合同法#81),否则公司要承担劳动合同存在的举证责任,这个规定对劳动者还是有利的。

对于想要稳定工作、不想被以此为理由辞退的劳动者,也要注意不要找代理人或者朋友签自己的名字。

如果两方对签字真伪存疑,一般法院年会做笔迹鉴定。公司如果拒绝鉴定,法院会直接采纳劳动者观点。

这种做法可以防止没签定劳动合同的工资后期伪造合同签字。

也算是对劳动者的保护。

5、未成立劳动合同

如果是劳动者注定要求解除劳动关系,也就是已经入职、但是没有成立有效劳动合同(有效、劳动合同,两者只要有一个条件不满足)的,劳动者就可以提出双倍经济损失赔偿的要求(双倍赔偿的问题比较多,下一篇写)。

这种情况对公司没什么优势,如果因为劳动者合同没签好,比如找人代签了、签的合同可能被认定为“合作协议”之类的性质,那公司主动解除合同,劳动者就处于劣势,可能拿不到任何补偿金。

在签订前,主要体现为前述信息差的问题,甚至可能双方都未意识到存在的风险。而后期出现争议时,必然涉及到需要一事一议的具体事实细节。

weinxin
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资深上海律师。主攻民商事纠纷、不动产、涉刑案件、公司顾问
 
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